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关于公司兼并的尽职调查

2018年6月15日  桐乡企业法侓顾问律师   http://www.txqyflzyf.com/
  据对全球众多的兼并与收购案的统计,只有大约35%至40%的并购可以达到预定目标,也就是说有将近70%的并购交易是失败的。并购失败的原因固然有许多,但其中最重要的原因则往往是购买方忽略了对被收购企业或目标公司进行深入细致的尽职调查。
  尽职调查是对目标公司的资产和负债情况、经营和财务情况、目标公司所面临的机会以及潜在的风险等关键和基本信息的收集。尽职调查主要存在于公司上市、投融资及并购过程中,为购并方(投资方)提供决策的的事实依据。尽职调查一般存在于公司并购双方已达成并购意向但尚未完成并购行为之前的活动。在并购前,目标公司通常会对本公司的存续与经营的风险和义务有很清楚的了解,并购方处于明显劣势地位,。通过实施法律尽职调查可以弥补并购方与出让方在信息获知上的不平衡,发现影响并购成功的致命缺陷,有效控制风险。并购牵扯范围涉及目标公司的方方面面。尽职调查是对目标企业进行价值评估的关键依据,是确定成交价格的基础同时,对于调查中所发现的风险和目标公司中存在的不足之处,并购双方在谈判并购价格时的重要内容,有助于并购方决定是否进行并购活动。当获知的并购风险和目标公司存在的不足,使并购方难以承担时,并购方会主动放弃并购行为。因此,法律尽职调查的重要目的就是为了提示与防范风险 。
  一般来讲,并购方应作为总协调人,组织律师、评估师、会计师实施尽职调查。并购方应尽量全面参与尽职调查,充分利用对自身企业资源、业务情况熟悉的优势,综合协调各中介机构完成对目标企业重要的、关键环节的调查,双方的有效沟通能够使尽职调查得以充分执行,这既有利于并购方形成独立判断,也有利于其尽早熟悉目标企业,为后期制定整合方案提供依据,从而推进并购方与目标企业顺利实现一体化,达到战略并购的目的。
  所有公司、企业的项目在运作中都或多或少地含有这样那样的风险,单是从经济层面来考虑,也没有100%的保证。因此,从购并者的角度来看都会把所有的项目看作风险项目,把准备投资的公司、企业看作风险企业。尽职调查(due deligence)是购并方在做出投资决策之前必不可少的一项功课,对于购并方来说,说,对其效率性和精准性要求极为重要。
  律师在尽职调查过程中,一般是接受购并方的委托,对目标公司进行资产和经营进行调查,不可避免地会接触到目标公司的各种商业秘密,律师负有对目标公司商业秘密保守秘密的执业规定的。如果购并双方未能最终完成购并行为,双方当事人的角色则有可能再度转换为竞争者,并尽可能不泄露任何相关信息。
  保证函:
  在进入调查报告工作之初,要求购并方出具保守目标公司商业秘密的保证函。如果购并方是一家专业的投资公司,或者一家成熟的大型企业,而进行并购的意愿又是真诚的,那这份保证函不应当成为谈判的障碍。购并方一般会同意出具,保证目标公司的商业秘密不经尽职调查报告的渠道对外泄露。
  尽职调查内容:
  公司购并法律尽职调查涉及到公司的沿革、合法性、股东的构成与变更、内部治理结构、下属机构以及关联企业等。行业不同也决定了风险投资法律尽职调查的不同。在高科技领域,知识产权是决定企业发展的核心问题。若知识产权归属不清或者存在权属争议,则可能导致整个企业的核心竞争力缺失,甚至连企业存在的基础也将丧失。
  对于化工企业,可能导致的环境污染必须高度重视,如是否进行过环评、环保措施是否到位和是否因污染被提起民事诉讼或者受过行政处罚等。企业背景不同同样要求调查的重点不同。企业设立之初即为股份制企业的,其股权结构相对清晰,因此其重点应集中于公司治理结构;对于那些改制为股份公司的企业,改制是否规范、改制文件是否齐全、相关利益主体的利益是否已经妥善解决则是必须关注的;而对于民营企业,则要重点关注其内部制度的规范性、公司的股权架构、公司与自然人之间的借贷、关联交易等因素。
  就一般的尽职调查范围而言,主要涉及以下几个方面:
  目标公司的基本情况:目标公司设立的法律形式、历史沿革、当前目标公司注册资本和股东结构、目标公司章程和发起人协议、目标公司的治理机构、股东和关联机构。
  目标公司的重大合同:供应合同、销售或者租赁合同、关联交易合同、贷款合同和担保合同等。
  目标公司的房地产:包括土地使用权、建筑、房地产抵押。
  目标公司的经营资产:包括生产设备、车辆、其他固定资产。
  劳动劳工雇佣制度:所有关键雇员的劳动合同的年限、竞业禁止、是否存在与原单位未了的纠纷等。
  诉讼披露:涉及重大的诉讼、仲裁或者行政处罚等,并说明当前诉讼仲裁所处的阶段,以及目标公司所面临的败诉风险的预测。

【延伸阅读】

股东权益

公司法全文

有限责任公司

股份有限公司